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Histoire du droit
Le droit germanique
Le droit que pratiquaient les Germains avant les invasions était moins complexe que le droit romain à l'époque des XII Tables.

Les Germains, ne pratiquant pas l'écriture, ne nous ont laissé aucun renseignement à ce sujet. Nous ne sommes informés sur leurs moeurs que par des auteurs latins, dont les principaux sont César et Tacite. César, dans son Commentaire de la guerre des Gaules, compare les moeurs des Gaulois avec celles des Germains et s'occupe tout parliculièrement des Suèves, peuple germain qu'il eut à combattre. Tacite nous a laissé un opuscule intitulé De situ moribus et populis Germaniae. Par endroits, il prend prétexte de la description des moeurs germaniques pour critiquer celles des Romains. Certains y ont vu une sorte de roman philosophique destiné à blâmer les Romains. Mais pourtant il nous apporte des renseignements sérieux, qui sont confirmes par l'étude du droit comparé.

Nous sommes aussi informés sur le droit germanique par divers ouvrages écrits après le Ve siècle, à un moment où les Germains étaient déjà installés en Gaule. Ce sont d'abord les lois barbares, rédigées quand les Germains avaient déjà pris contact avec un milieu nouveau : elles sont fortement imprégnées de droit romain, en sorte qu'il est parfois difficile d'y reconnaître ce qui est antérieur aux invasions.

Nous avons aussi à notre disposition les histoires de quelques peuples germaniques écrites à des époques récentes : l'Histoire des Francs, de Grégoire de Tours, du VIe siècle l'Histoire des Goths, de Jordanès, du VIIe siècle; l'Histoire des Lombards, de Paul Diacre, du VIIIe siècle, Ces récits doivent être consulté, avec précaution; presque tous ce qu'ils rapportent des temps antérieurs aux invasions est légendaire et ne mérite que peu de confiance.

Avec ces renseignements fragmentaires il est cependant possible d'esquisser un tableau sommaire des anciennes coutumes germaniques.

Droit public

La cité germanique. 
Avant les invasions, les Germains n'étaient pas réunis en un seul Etat. Ils formaient des peuples divers, de moeurs semblables, de dialectes voisins, mais organisés en unités politiques distinctes.

Tacite appelle ces unités des cités (civitates). Ces cités germaniques différaient profondément des anciennes cités de la Grèce et de l'Italie : l'élément urbain y faisait défaut ; il n'y avait pas de villes.

L'assemblée du peuple.
Au temps de César et de Tacite, ces cités étaient pour la plupart des républiques. où l'autorité suprême appartenait à une assemblée populaire (concilium). Cette assemblée était formée par tous les hommes libres en état de porter les armes. La souveraineté appartenait donc à la nation en armes.

Le concilium n'avait cependant pas le pouvoir législatif, parce que les Germains ne concevaient pas la loi comme une règle faite d'autorité pour s'imposer à tous. Leur droit était essentiellement coutumier.

Le concilium ne statuait que sur des affaires particulières; mais c'étaient les affaires les plus importantes de la cité. Il décidait de la paix et de la guerre. Il avait aussi un pouvoir judiciaire : il était compétent pour juger tous les délits intéressant la cité : trahison, désertion.

Bien que composée de tous les hommes libres en état de porter les armes, cette assemblée n'était pas démocratique, mais aristocratique  : seuls les magistrats, les chefs, les principes, dit Tacite, pouvaient y prendre la parole et faire des propositions. L'assemblée ne discutait pas et ne faisait qu'approuver les propositions des chefs par le choc des armes ou les désapprouver par des murmures. En cas de doute il appartenait aux principes d'apprécier quel était le sens du vote.

Les pagi.
La cité était divisée en cantons ou pagi. A la tête de chaque pagus, il y avait un princeps. Ce chef, pris uniquement de la noblesse, était élu par le concilium pour sa vie entière. En temps de paix, il rendait la justice dans les procès ordinaires entre particuliers; en temps de guerre, il commandait les guerriers du pagus.

Le dux.
En temps de paix, la cité n'avait pas de chef suprême; mais en temps de guerre le concilium nommait pour la durée de l'expédition un général, un dux, pour continuer d'utiliser le vocabulaire des Romains. Dès que la paix était rélablie, il rentrait dans le rang. Même en temps de guerre, il n'avait pas de pouvoirs très étendus : il n'avait pas le droit de punir; le pouvoir disciplinaire appartenait aux prêtres, interprètes de la volonté des dieux.

Le roi.
Au temps des invasions, aux IVe et Ve siècles, un organe nouveau avait apparu : c'était le roi. Toutes les cités germaniques étaient devenues des monarchies. Pourtant les anciens organes, y compris le concilium, se maintinrent. En temps de paix, le pouvoir du roi consistait surtout à prendre sous sa protection certains lieux et certaines personnes : toute violation de cette protection était frappée d'une forte amende à son profit. En temps de guerre, le roi était le chef militaire : il remplaçait le dux; mais il n'avait guère plus d'autorité que lui.

Les finances. 
Les Germains ignoraient la monnaie métallique; dans les transactions, ils donnaient en contre-partie des têtes de bétail. Ils ne connaissaient pas non plus l'impôt. Les ressources fiscales se composaient l'amendes infligées pour désobéissance au roi et aux chefs, de parts prélevées sur les compositions payées et l'occasion des délits, et de présents offerts aux principes, puis au roi, par les hommes libres. Ces dons, qui avaient, à l'origine, un caractère volontaire, furent ensuite rendus obligatoires par la coutume.

Le compagnonnage.
Les cités germaniques étaient minées par l'anarchie à cause de l'institution du compagnonnage (comitatus). Fréquemment un groupe de compagnons (comites) se mettait au service d'un chef; c'était des jeunes gens qui, sous sa direction, faisaient l'apprentissage du métier des armes. Les chefs de ces groupes de compagnons n'étaient pas seulement des rois ou des principes qui participaient à l'autorilé publique. Souvent c'étaient aussi des nobles qui n'étaient pas revêtus d'une fonction publique, mais qui étaient renommés pour leur bravoure. Les compagnons devaient partager le sort de leur chef s'il était pris ou tué. Le chef devait, en revanche, pourvoir à la subsistance de ses compagnons et les faire participer au butin. Souvent un chef allait avec ses compagnons faire la guerre au service d'une autre cité, si la sienne demeurait en paix. Le résultat de cette institution était d'entretenir la guerre en permanence pour satisfaire l'ardeur belliqueuse des compagnons; si le chef ne les menait pas à la guerre, il s'exposait à être abandonné par eux.

Droit privé

La noblesse. 
La noblesse se composait des familles auxquelles une généalogie légendaire donnait une origine divine. Elle n'avait pas d'autre privilège que de fournir les principes des pagi.

La famille.
La famille doit être entendue dans deux sens : au sens étroit, c'est la maison, la domus de Rome, c'est-à-dire le groupe des personnes qui vivent sous un même toit sous l'autorité d'un père; au sens large, c'est l'ensemble des personnes issues du même rang, c'est le « lignage », la parenté.

A. - Dans la maison, l'autorité du père était semblable à celle du pater familias romain. Son pouvoir disciplinaire allait jusqu'au droit de vie et de mort. Il avait autorité sur trois sortes de personnes : sa femme, ses enfants, ses esclaves,
a) L'autorité du chef de maison sur sa femme résultait du mariage. Le mariage se faisait par achat le mari achetait sa femme aux parents de celle-ci, en leur payant des têtes de bétail, des armes ou des chevaux. Il faisait aussi à la femme des cadeaux que Tacite appelle une « dot ». Cette dot germanique, contrairement à la dot romaine, qui était apportée par la femme, était une dos ex marito. La femme était employée aux travaux les plus pénibles, même aux travaux des champs. Les hommes n'avaient pas d'autre occupation que de faire la guerre; en temps de paix, ils se reposaient.

b) L'autorité du père s'exerçait aussi sur ses enfants. Sur les filles elle durait jusqu'à leur mariage. Les fils étaient, semble-t-il, émancipés à un certain âge; ils quittaient alors la maison paternelle et fondaient lui nouveau foyer.

B. - La parenté chez les Germains était fortement constituée, car les parents étaient unis par la solidarité familiale. Ils constituaient juridiquement un bloc. Ils étaient responsables les uns des autres car, si l'un d'eux commettait un délit, tous les autres devaient contribuer à la réparation qui était due à la victime. Ils devaient également se soutenir les uns les autres : dans cette société troublée par les guerres privées, tous les parents devaient se prêter main-forte.

La propriété foncière. 
Chez les Germains la forme dominante de propriété était la propriété collective, le communisme agraire. La majeure partie du sol n'était pas objet de propriété privée; elle appartenait à la civitas. Pour la jouissance et l'exploitation, il y avait des allotissements périodiques. Chaque année, les principes déterminaient des lots qu'ils attribuaient aux chefs de famille. Les chefs de famille avaient donc à faire cultiver leurs lots et en recueillaient les fruits. Mais cette attribution était simplement pour une année; l'année suivante, il y avait une nouvelle distribution. Chaque année, les principes obligeaient les exploitants à changer de place. Ce système est attesté par César et par Tacite. Tacite nous dit : 
« Ils changent chaque année de champ ». Area per annos mutant.
Si la propriété collective était dominante, la propriété individuelle commençait cependant à faire son apparition.

Elle se manifestait d'abord pour la maison de famille. D'après la description que Tacite donne de la maison où le père vivait avec ses enfants, il ne sembla pas que la famille en changeât chaque année; vraisemblablement la maison était attribuée ait père en permanence et, à sa mort, il la transmettait à ses enfants.

Il y avait aussi place, bien que dans une très faible mesure, pour une propriété individuelle appliquée à des champs d'exploitation rurale. Les plus riches d'entre les Germains avaient de grands domaines qu'ils ne changeaient pas chaque année C'est dans ces domaines qu'ils établissaient leurs esclaves, qui étaient des servi casati.

Droit pénal 

Les délits drivés y tenaient la plus large place; les délits publics étaient peu nombreux.
A. - La grande majorité des délits, même lemeur tre et le vol, étaient privés, parce qu'ils paraissaient n'intéresser que les particuliers qui en étaient victimes. La réparation du délit était une affaire entre la victime ou sa famille et le délinquant ou sa famille.

Normalement, l'autorité publique s'en désintéressait. Il n'y avait pas de poursuite publique organisée pour la répression des délits.

C'était à la victime ou à sa famille de se faire justice à soi-même, en sorte qu'un délit commis at détriment d'une personne donnait ouverture à la vengeance privée. La guerre, en raison du principe de la solidarité familiale, n'englobait pas seulement les victime ou ses représentants d'une part, et le délin quant de l'autre; mais les familles des deux parties à tout degré de parenté y étaient aussi impliquées.

Cependant les familles en cause faisaient souvent la paix, en convenant d'une « composition ». La composition était un prix destiné à procurer à la victime ou à son représentant une satisfaction qui apaisait le désir de vengeance. Il appartenait aux parties, après des négociations plus ou moins Ion gues, d'en déterminer le montant comme il leur convenait.

Comme à cette époque il n'y avait pas d'espèces monnayées, on établissait les compositions d'après les objets qui avaient la plus grande valeur, c'est-à-dire en têtes de bétail. On convenait de réparer un meurtre, en donnant à la famille de la victime tant de têtes de bœufs ou tant de têtes de moutons.

A la longue, les mêmes conventions se reproduisant dans des cas semblables, des usages s'étaient établis; Tacite nous apprend qu'il y avait un tarif réglé par la coutume pour chaque espèce de délit.

A l'époque de Tacite l'autorité publique commençait aussi à intervenir dans la répression des délits. Dans chaque pagus, le princeps s'offrait comme médiateur afin de ménager la paix entre les parties. Une action en justice était ouverte devant lui, par laquelle la victime ou ses représentants réclamait à l'autre partie la composition fixée par l'usage. Les intéressés pouvaient donc, au lieu d'avoir recours à la vengeance privée, exercer cette action qui leur procurait le bénéfice de la composition habituelle. Il appartenait à la partie lésée de choisir entre deux voies : la voie de la vengeance ou la voie de l'action en justice.

Cette action en justice, bien qu'il y eût une intervention du représentant de la puissance publique, n'enlevait pas aux délits leur caractère privé. C'était à l'intéressé à agir en justice : l'autorité publique n'intervenait. pas d'office et le profit de l'action revenait à la victime ou à ses représentants.

B. - Il y avait aussi une place, dans le système pénal germanique, pour les délits publics.

Le délit public était celui qui causait un dommage à la cité elle-même : comme la trahison en faveur de l'ennemi ou la désertion. Ces délits étant jugés par l'assemblée populaire, par le concilium : c'était la cité tout entière qui exerçait la vengeance.

La sanction était la mise hors la loi. L'individu reconnu coupable d'un tel crime ne jouissait plus de la protection légale : n'importe qui pouvait le tuer impunément, sans s'exposer à la vengeance de la famille.

Lois germaniques après les invasions

Maintien des lois nationales.
Chacun des peuples que les invasions avaient mis en présence avait sa lex ou loi particulière, expression de ses traditions nationales. Les Romains, c'est-à-dire les anciens habitants de la Gaule devenus citoyens romains, continuaient à vivre et à être jugés suivant la loi romaine. Les Francs étaient régis par une loi franque, soit la loi salique, soit la loi ripuaire, suivant la tribu à la quelle ils appartenaient. Il y avait, également, une loi wisigothique et une loi burgonde.
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La lex, ou loi nationale

Le mot lex a un sens technique propre à ce temps il s'entend de la loi nationale d'un peuple. La loi n'est donc pas nécessairement une disposition émane de l'autorité législative : c'est l'ensemble des règles qui concernent un peuple. Souvent ces règles sont coutumières : elles résultent de précédents conservés par le souvenir des anciens. Elles peuvent aussi être constatées par écrit : tantôt la rédaction de la lex n'est que l'oeuvre privée d'un praticien qui a jugé utile de recueillir les usages des hommes son origine; tantôt elle a été ordonnée par le roi qui en a arrêté un texte officiel.

Il appartenait, en effet, au roi d'arrêter la lex d'un peuple dans un acte qu'il imposait en vertu de sa puissance législative. Mais l'usage voulait que le texte établi par le roi, pour être exécutoire, fût publié dans une assemblée qu'on appelait placitum. Cette assemblée où venaient les principaux du peuple n'avait pas à émettre un vote, mais à faire une promesse d'obéissance. Chacun des hommes présents devait jurer qu'il observerait la loi, telle que le roi l'avait fait rédiger. Cette adhésion dans le langage de l'époque s'appelait le consensus populi, mais ce consentement était forcé. De là, cette formule que l'on trouve, en 864, dans un capitulaire de Charles le Chauve, l'édit de Pitres : « Lex fit consensu populi et constilutione regis ». La loi nationale est faite par le consentement du peuple et la constitution du roi.

Parmi ces lois, dite lois des Barbares, il en a quatre principales : a) Ia loi des Burgondes; b) La loi des Wisigoths; c) La loi des Francs saliens; d) La loi des Francs ripuaires. 

Loi burgonde. 
La loi barbare des Burgondes est connue sous le nom de loi Gombette, parce qu'elle fut rédigée sur l'ordre du roi Gondebaud (474-516).

Elle ne reproduit pas le droit burgonde primitif. Grégoire de Tours, historien des Francs, dit que Gondebaud adoucit la loi burgonde (miliorem fecit) on y trouve, dans une large mesure, l'influence du droit romain. Mais, d'autre part, la loi Gombette conserve des traits tirés du droit germanique. C'est ce qui scandalisait, au IXe siècle, l'archevêque de Lyon, Agobard. Dans un opuscule Adversus legem Gondobadi, il exhortait l'empereur Louis le Débonnaire à l'abroger en ces termes :

«  Cette loi détestable, oeuvre d'un arien, proscrit la preuve par témoins : elle oblige à recourir au duel judiciaire et l'on provoque un combat des infirmes et des vieil:ards sous les prétextes les plus frivoles. Un délit est commis en plein marché à la vue de tous : il est loisible au coupable de se purger par serment. Des parjures et des assassinats, voilà ce que nous vaut la loi de Gondebaud! »
Loi wisigothique.
La loi wisigothique est moins grossière. La première rédaction remonte au Ve siècle; elle fut faite sur l'ordre du roi Euric, qui régna de 460 à 474. Puis, une deuxième se fit au VIe siècle, à un moment où les Wisigoths étaient déjà refoulés en Espagne, sur l'ordre du roi Léovigilde. Ces deux premières rédactions sont perdues. Il n'en reste que quelques fragments indiqués dans la rédaction postérieure sous la rubrique lex antiqua. Par cette lex antiqua, dont il a été fait des éditions particulières, nous avons quelques idées de la loi wisigothique, telle qu'elle se pratiquait au moment où les Wisigoths dominaient encore en Gaule.

Le texte complet, qui nous est parvenu, n'est qu'une troisième édition, ouvre du roi Receswind, qui date du VIIe siècle. Il ne s'inspire plus du principe de la loi personnelle. En Espagne, la fusion s'était faite entre les occupants germaniques et la population indigène. Aussi Receswind jugea utile de faire une loi unique, qui devait s'appliquer à tous ses sujets indistinctement, Wisigoths et Romains. C'est donc un mélange de droit wisigothique et de droit romain. Il est difficile souvent d'y discerner ce qui appartient à chacun des deux droits. Cette rédaction a une grande importance pour l'étude des origines du droit espagnol.

Lois franques.
Comme les Francs étaient divisés en plusieurs tribus, il y a eu des lois applicables à chacune d'elles : la loi salique pour les Francs saliens et la loi ripuaire pour les Francs ripuaires.

La loi salique.
La loi salique a joué un grand rôle dans l'histoire de la France. Nous n'en avons pas un texte unique, mais huit textes différents, qui remontent d'ailleurs à des époques distinctes.

Le texte le plus court est considéré comme le plus ancien. Il a 65 titres. C'est cette rédaction qui attire particulièrement l'attention des historiens du droit. La question se pose de savoir à quelle époque elle remonte. Il est assez difficile de le préciser parce que la loi n'est pas datée. On attache une grande importance à divers fragments où il est question de la Loire. Si la Loire joue un certain rôle dans la loi salique, c'est, dit-on, que la domination franque atteignait et même dépassait le fleuve, ce qui nous porte au règne de Clovis. Aussi, généralement, on soutient que la première rédaction de la loi salique date de Clovis. On ne peut dire s'il s'agit d'une rédaction officielle faite sur l'ordre du roi, ou d'une rédaction faite par un praticien.

En tous cas, ce texte primitif fut recopié pour les besoins de la pratique. Les scribes jugèrent utile d'y ingérer divers capitulaires des princes francs qui avaient apporté des modifications à la loi ancienne. La loi salique arrive, dans certains manuscrits, à comprendre jusqu'à 105 ou 107 titres. A l'époque de Charlemagne, peut-être sur l'ordre de l'Empereur, il fut fait une recension du texte primitif. C'est la dernière rédaction qui comporte seulement 72 titres : on l'appelle la lex emendata, la loi corrigée par Charlemagne, lex salica a Carolo Magno emendata. Cette loi est, pour une bonne partie, un tarif de compositions pécuniaires, par quoi elle est très primitive. Elle indique avec minutie, pour toutes espèces de délits, la somme que le coupable doit payer à sa victime. Il y a aussi quelques règles de procédure et peu de choses sur le droit privé proprement dit.

La loi ripuaire.
La loi ripuaire concerne les Francs ripuaires, ainsi nommés parce qu'ils étaient restés sur les bords du Rhin. De cette loi, nous avons un texte unique, où les historiens découvrent des morceaux d'époques différentes. Il résulte de leurs études que la loi ripuaire s'est formée progressivement du VIe au VIIIe siècle.

Comparée à la loi salique, elle a peu d'originalité; bien souvent ce sont les mêmes solutions, en sorte qu'on a quelque peine à déterminer par quoi les Francs ripuaires se distinguaient des Francs saliens. (Auguste Dumas).

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