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Histoire de la France / Le droit > Droit français > Sous la monarchie absolue
Histoire du droit français
Le droit privé
à l'époque de la monarchie absolue
Généralités, sources Le droit public Le droit privé

Condition des personnes

Distinction des personnes. 
Comme sous la période précédente, on retrouve sous la monarchie absolue : au point de vue politique, la division de la nation en trois ordres : clergé, noblesse, tiers état, et, au point de vue du droit privé : la distinction en nobles, roturiers, serfs, auxquels il faut ajouter les bâtards, les aubains et les esclaves coloniaux.
En 1789 il y a environ 80.000 membres du clergé, 140.000 nobles, 24 millions de roturiers et 150.000 serfs.
Nous consacrerons un paragraphe spécial aux nobles, aux serfs, aux roturiers et aux autres groupes de personnes.

Les nobles

Caractère nouveau de la noblesse. 
La noblesse, sous la monarchie absolue, n'a plus le même caractère que sous la monarchie féodale.

Sous la féodalité, la noblesse était liée étroitement à la possession des fiefs et au métier des armes; elle était terrienne et militaire. C'était une sorte de fonction publique comportant le droit de commander; la notion de noblesse était liée à la notion de seigneurie.

Sous la monarchie absolue, au contraire, la noblesse n'est plus qu'un titre honorifique, attaché à la personne; elle confère encore des privilèges nombreux et importants, mais ce n'est plus une fonction publique entraînant l'exercice du commandement, la notion de la noblesse se sépare de celle de la seigneurie. On peut être seigneur, c'est-à-dire posséder un fief et exercer les droits de justice qui y sont attachés sans être noble, de même qu'on peut être noble sans être seigneur.

Sources de la noblesse. 
Désormais, il y avait trois sources de la noblesse : la naissance, les lettres d'anoblissement et la dignité.

La naissance. 
Etait noble tout individu né en légitime mariage d'un père noble.

La preuve de la noblesse se faisait en remontant dans la plupart des provinces à la troisième génération, dans quelques provinces, à la quatrième génération. Mais la possession d'état agissait comme moyen de preuve et non comme moyen d'acquérir par prescription.

Les lettres.
La noblesse de lettres était concédée par des lettres patentes du roi, enregistrées à la cour des comptes et à la cour des aides. La délivrance de ces lettres d'anoblissement était l'occasion pour le trésor royal de percevoir une finance payée par le nouvel anobli. Il s'en fit un véritable trafic; en 1696, on vendit en une seule fois quinze cents lettres de noblesse.

Le nouvel anobli payait trois redevances : une au roi, pour être exempté de la taille, une autre à la paroisse, parce qu'il n'était plus roturier et une troisième aux pauvres.

La dignité.
L'exercice de certaines fonctions (fonctions judiciaires, municipales, etc.) conférait la noblesse à leur titulaire. Cette noblesse, de dignité ou de robe, procédait tacitement de la volonté royale qui avait conféré la fonction à laquelle la noblesse était attachée.

En général, cette noblesse était personnelle et non héréditaire. Cependant, pour les charges les plus élevées, on finit par admettre que la noblesse se transmettait aux héritiers, pourvu que la fonction ait été exercée par l'aïeul et le père. Telles étaient : les conseillers et officiers de cours souveraines, trésoriers de France, les conseillers des cours des comptes et des aides.

Privilèges de la noblesse.
Les privilèges de la noblesse étaient :

1° L'exemption de certaines charges. 
Les nobles échappaient aux droits suivants : Droit de franc fief, la taille royale personnelle, les subsides tels que le logement des gens de guerre, les charges seigneuriales impliquant l'idée d'asservissement, telles que les tailles, les banalités, les corvées, etc. Au contraire, les nobles étaient assujettis à la taille réelle, à la dime ecclésiastique, à la capitation et aux vingtièmes.
2° L'admission exclusive à certaines fonctions.
La plupart des officiers de cour étaient réservés aux nobles; il en était de même des grades de l'armée; d'après un règlement du 22 mai 1781, il fallait établir une noblesse vieille de quatre générations pour y prétendre.

3° Certains avantages en matière de procédure et en matière criminelle.
En matière criminelle, les nobles échappaient à la peine du fouet, et au lieu d'être pendus, ils étaient décapités.

Ils ne pouvaient être jugés par les prévôts, mais par le tribunal de bailliage ou de sénéchaussée; lorsqu'ils étaient déférés à un parlement, en matière criminelle, c'était la grand-chambre et non la tournelle qui les jugeait.

Perte de la noblesse.
La noblesse se perdait par dégradation ou par dérogeante.
La dégradation résultait d'un crime commis; la sentence devait la prononcer formellement.

La dérogeance résultait de l'exercice de certaines professions considérées comme incompatibles avec la noblesse. C'étaient :

 1 ° les arts mécaniques, excepté la verrerie; 2°, le commerce; Colbert fit excepter la marine, plus tard on excepta aussi le commerce de gros, sans boutique; 3° l'agriculture; 4° les offices inférieurs de la justice.

Les serfs

Diminution du servage. 
Le servage, si répandu à l'époque féodale, tend à s'effacer sous la monarchie absolue et la condition des serfs (au XVIIIe siècle on les appelle des mainmortables. Il en existait environ 1 million en 1789 sur 37 millions d'habitants), qui continuent à exister, tend de plus en plus à se rapprocher de celle des roturiers.

Ce résultat fut amené par différentes causes :

1° Les affranchissements en masse accordés soit par les seigneurs laïques, soit par les villes dans leurs chartes.

2° Les affranchissements consentis par le pouvoir royal sur son domaine : une première fois au XIVe siècle par un édit de Louis le Hutin en 1315, moyennant finance, dans un but fiscal; une seconde fois, au XVIIIe siècle, en 1779, par un édit de Louis XV, dans une pensée généreuse et désintéressée.

3° La coutume de certaines provinces, qui abolissait les incapacités et les charges propres à la condition servile, ramenant le serf à la condition de roturier.

4° La jurisprudence qui se montrait favorable à la liberté, en étant très rigoureuse sur la preuve du servage.

Condition du serf.
La condition des serfs, qui subsistaient encore, était bien améliorée. Il n'y avait plus de serfs de corps et de poursuite : même le serf de servitude personnelle était rare. La forme la plus usuelle de servage était la servitude réelle, tenant au caractère de la tenure.

Les roturiers

Comme précédemment, on doit distinguer les bourgeois et les vilains.

Bourgeois. 
Sous la monarchie absolue, les bourgeois ont perdu les droits politiques qu'ils exerçaient, sous la période précédente, dans les communes jurées, niais ils avaient prospéré en richesse, par le développement du commerce et de l'industrie, et en influence, par suite de la vénalité des offices, auxquels leur fortune leur permettait d'aspirer.

Vilains.
La condition des vilains était bien meilleure que précédemment; ils avaient été appelés en quelque sorte à la vie politique par le droit de vote qu'ils exerçaient pour les Etats Généraux, et par le développement des communes rurales.

Cependant, ils continuaient à être écrasés par les impôts et les redevances de toutes sortes qu'ils devaient supporter : droits seigneuriaux, dîme, impôts royaux, corvée royale, service de la milice provinciale, etc.

Autres catégories de personnes

Esclaves coloniaux.
Pendant que le servage tendait à disparaître sur le continent, l'esclavage ancien reparaissait pour les Noirs dans les colonies. Il fut réglementé par une ordonnance de Louis XVI, rendue en 1685, connue sous le nom de Code noir.

La situation des esclaves coloniaux, quoique voisine de celle des esclaves romains, était cependant meilleure : ils avaient certains droits de famille et ils ne pouvaient être mis à mort ou mutilés qu'en vertu d'un jugement régulier.

Aubains. 
Sous la monarchie absolue, on entend par aubains, non plus les étrangers à une seigneurie, mais les étrangers au royaume.

La principale cause de leur infériorité par rapport aux régnicoles résulte du droit d'aubaine dont ils sont frappés. On entend par là l'incapacité pour les étrangers de transmettre ou de recueillir une succession soit testamentaire, soit ab intestat.
Lorsqu'un étranger meurt laissant des biens en France, c'est le roi qui recueille sa succession, à moins que le défunt ne laisse des héritiers régnicoles, auquel cas ils sont préférés au roi.

Par de nombreux traités passés avec les Etats étrangers le droit d'aubaine fut remplacé par droit de détraction; le roi, au lieu de recueillir la succession tout entière, n'eut plus qu'un droit de prélèvement fixé à 10 %.

Bâtards.
Les bâtards étaient dans une situation d'infériorité marquée au point de vue social et au point de vue de la famille.

Au point de vue social, les bâtards étaient exclus des offices et des dignités ecclésiastiques. Aucune exclusion formelle n'existait pour les offices laïques, mais en fait ils en étaient tenus éloignés par un préjugé d'opinion. Ils n'acqueraient pas la noblesse par naissance à moins d'une concession expresse du roi.

Au point de vue privé, les bâtards n'avaient aucun droit dans la succession de leurs père et mère. De plus, ils ne pouvaient recevoir d'eux, ni libéralités à titre universel, ni libéralités à titre particulier d'une valeur immodérée.

Organisation de la famille

Division du chapitre. - Nous étudierons : 1° Le mariage ; 2° Le contrat de mariage; 3° La puissance paternelle.

Le mariage

Deux périodes à distinguer.
Il convient de distinguer deux périodes dans l'histoire du mariage dans l'ancien droit français : La première période va du Xe au XVIe siècle. La seconde période commence au XVIe siècle pour finir à la Révolution. Deux événements marquent la limite des deux périodes le concile de Trente (1545 à 1563) et l'ordonnance de Blois de 1579.

Pendant la première période, le mariage apparaît avant tout comme un acte religieux, comme un sacrement, entraînant accessoirement des effets civils. La législation du mariage est en conséquence, abandonnée à l'Eglise, et le pouvoir laïque n'ose rien entreprendre en cette matière.

Pendant la seconde période, les droits de l'Etat en matière de mariage tendent à s'affirmer de plus en plus. A la fin du XVIe siècle, on disait encore que l'Eglise avait le pouvoir exclusif de régler les conditions du lien matrimonial, de reconnaître ou de denier la qualité d'époux légitimes; le pouvoir laïque n'avait d'autorité que sur les effets civils du mariage (puissance maritale, dette alimentaire, conventions matrimoniales), il ne pouvait agir sur le mariage qu'en lui refusant les effets civils.

Mais, dans les derniers siècles, la théorie suivante est définitivement admise : c'est que le mariage est à la fois un contrat civil et un sacrement, mais que c'est le contrat civil qui est la matière du sacrement; d'où ces deux conséquences :

1° Que l'Etat peut légiférer en matière de mariage, même pour établir des empêchements dirimants;

2° Qu'en faisant annuler le contrat civil on faisait considérer le sacrement comme ayant été irrégulièrement administré.

Mais on n'osa pas aller plus loin et séparer complètement le contrat civil de l'acte religieux. Ce sera l'oeuvre de l'Assemblée constituante.

Conditions de validité du mariage. 
D'après le droit canonique, les conditions de validité du mariage étaient les suivantes :

1° Le consentement des futurs, non entaché de violence ou d'erreur;

2° L'âge requis par les canons; 14 ans pour les garçons et 12 ans pour les filles;

3° L'absence d'un mariage antérieur, existant encore;

 4° L'absence de liens religieux;

5° L'absence de lien de parenté ou d'affinité au degré prohibé.

Lorsque l'une de ces conditions faisait défaut, on disait qu'il y avait un empêchement dirimant. Si les futurs contractaient mariage quand même, le mariage était nul.

Il existait d'autres obstacles au mariage, mais moins graves, dont la sanction n'était pas la nullité; il y avait simplement péché de la part des futurs. On disait alors qu'il y avait empêchement prohibitif.

Formes extérieures du mariage. 
Jusqu'au XVIe siècle, aucune solennité n'était requise pour la formation du mariage. Le mariage se formait solo consensu et même en secret; les parties elles-mêmes étaient les ministres du sacrement. On distinguait; les sponsalia de futuro ou fiançailles, des sponsalia de praesent, qui étaient le mariage.

C'était une solution insatisfaisante. Le concile de Trente (1545 à 1563) déclare nul dans l'avenir tout mariage qui ne serait pas célébré devant un prêtre et deux ou trois témoins. L'ordonnance de Blois de 1579, dans son article 40, rendit cette règle obligatoire. Le mariage devait désormais être célébré publiquement devant un prêtre avec l'assistance de quatre témoins et être précédé de publications ou bans, le tout à peine de nullité. De plus, le curé dut tenir un registre en double, coté et paraphé par le juge royal, sur lequel il dressait tous les actes de mariage; ces actes devaient être signés par le prêtre, les parties et les témoins.

Consentement des parents.
Jusqu'au XVIe siècle, le consentement des parents n'était pas nécessaire pour la validité du mariage.

La réforme fut encore opérée sur ce point par le concile de Trente et par l'ordonnance de Blois de 1579. Ces deux textes exigent le consentement des parents ou des tuteurs des mineurs pour que le prêtre puisse célébrer le mariage. Mais ils ne disent pas qu'en cas de contravention à cette règle le mariage sera nul; ils se bornent à déclarer que le curé sera considéré comme complice de rapt. Au XVIIIe siècle, Pothier, dans son Commentaire de la coutume de Paris, allait plus loin et déclarait le contrat nul.

Dissolution du mariage. 
Dans l'ancien droit français, le mariage est indissoluble, le divorce n'est pas admis comme à Rome et cela pour deux raisons : une raison dite morale, il est bon, considérait-on, que le mariage apparaisse avec un caractère de perpétuité, ce sera un frein aux unions trop légèrement contractées; une raison religieuse, le mariage est un sacrement : Dieu a uni les époux ; ils le sont irrévocablement.

On admettait que, pour certaines causes graves, les liens du mariage pouvaient être relâchés par la séparation de corps.

Effets du mariage.
La femme mariée est sous l'autorité maritale. Il en résulte plusieurs conséquences :

1° L'obligation pour la femme de cohabiter avec son mari;

2° Le droit de correction du mari sur la femme. Les anciens
coutumiers disaient que le mari devait en user modérément; il il ne devait ni la tuer, ni lui casser un membre;

3° L'incapacité de la femme mariée, c'est à-dire la nécessité pour la femme mariée d'obtenir l'autorisation de son mari pour exercer une action en justice ou pour faire un acte extra-judiciaire.

Incapacité de la femme mariée.
Deux époques à considérer. 
L'incapacité de la femme mariée doit être étudiée à deux époques différentes :
1° Dans l'ancien droit coutumier français, c'est-à-dire au XIIIe siècle, à l'époque de Beaumanoir;

2° A partir de la renaissance des études de droit romain, c'est-à-dire au XVIe siècle.

Ancien droit coutumier. XIIIe siècle. 
A cette époque, l'incapacité de la femme mariée est considérée comme une conséquence du mariage et comme un effet de l'autorité maritale. Le mariage crée une société ou compagnie, avec le mari comme chef; dès lors, la femme associée en second, ne peut rien faire sans l'autorisation de l'associé chef.

De cette idée fondamentale, on avait déduit les conséquences suivantes :

1° Aucun acte de la femme mariée n'était valable s'il n'avait été fait avec l'autorisation de son mari;

2° Si le mari refuse son autorisation, aucune autorisation supplétive n'était possible de la part de la justice;

3° En cas d'incapacité ou d'absence du mari, la femme peut agir sans l'autorisation de la justice, en vertu de cette idée que le second remplace son chef;

4° La femme qui exerce un commerce avec l'autorisation du mari oblige la communauté et le mari, comme un second, préposé à un poste détaché, engage son chef;

5° Si la femme fait un acte sans l'autorisation de son mari l'acte est nul, pour le mari, qui seul peut en demander la nullité. Il est valable pour la femme, qui pourra être poursuivie pour son exécution, après la dissolution du mariage.

Renaissance des études de droit romain. XVIe siècle.
La renaissance des études de droit romain eut pour résultat de dénaturer cette construction juridique d'une logique si parfaite. L'idée que la femme est naturellement incapable en raison de son sexe vint se mêler et se combiner avec l'idée ancienne que la femme est sous la dépendance de son mari, en raison du mariage; on aboutit alors à des solutions contradictoires.
1° Au cas d'incapacité, d'absence ou de refus du mari, il y a lieu à autorisation supplétive de la justice;

2° L'autorisation du mari devait être donnée d'une façon expresse par l'emploi des mots : « j'autorise, j'habilite ». Comme anciennement à Rome, l'auctoritas tutoris, par les mots « auctor fio» ;

3° Si la femme fait un acte sans l'autorisation de son mari ou de justice, l'acte est nul. D'après l'opinion courante, cette nullité est absolue, comme touchant à l'ordre public. Elle peut être invoquée par le mari, par la femme et même par le tiers qui a traité avec la femme.

Le contrat de mariage

Il faut distinguer avec soin les pays de droit écrit et les pays de coutumes.

Pays de droit écrit. 
Il y a lieu de séparer en deux périodes l'histoire du droit matrimonial dans le midi :

1re période : avant la renaissance. du droit romain; 

2e période : après cette renaissance.

1re période : Avant la renaissance du droit romain. 
On trouve dans le midi à peu près les mêmes institutions matrimoniales que dans le nord.

Même autorité et gouvernement du mari; même concours juridique des époux, accomplissant leurs actes ensemble sous la direction du mari; enfin, tendance vers la communauté, au moins vers la communauté d'acquêts.

Aucune des institutions romaines ne se rencontre : ni inaliénabilité du fonds dotal de la loi Julia, ni Velléien, ni système des paraphernaux, ni hypothèque légale. Seul persiste l'usage de la constitution de dot, dont le mari est propriétaire avec obligation de la restituer à la fin du mariage. Il peut disposer des meubles dotaux; il ne peut aliéner le fonds dotal qu'avec l'autorisation de la femme.

2e période : Après la renaissance du droit romain, XIIe siècle. 
A partir du XIIe siècle sous l'influence de la renaissance du droit romain, le régime dotal va devenir le régime de droit commun, tel qu'il se comportait sous Justinien. Il n'y a plus association, mais au contraire séparation des intérêts des époux.

Les biens de la femme sont divisés en deux catégories : les biens paraphernaux et les biens dotaux.

Les biens paraphernaux sont ceux que la femme n'a pas constitués en dot.

La femme en conserve l'administration et la jouissance; et elle peut en disposer librement sans avoir besoin de l'autorisation maritale, qui est inconnue dans le midi.

Quant aux biens dotaux, le mari n'en a plus la propriété, comme à Rome, mais seulement l'administration et la jouissance.

Les immeubles dotaux sont inaliénables, même par le concours des deux époux; quant aux meubles dotaux le mari peut les aliéner. La femme, au contraire, ne pouvait pas les aliener en renonçant à l'hypothèque légale qui en assurait la restitution. C'était du moins la solution admise par le parlement de Provence et à Toulouse.

Le système était complété par l'application du sénatus-consulte Velléien, qui interdisait aux femmes de s'obliger pour leurs maris même sur leurs biens paraphernaux. L'édit d'août 1606, portant abolition du Velléien, rencontra une opposition irréductible de la part des parlements du midi qui refusèrent de l'enregistrer et de l'appliquer.

Augment de dot. 
C'est une partie des biens du mari qui est attribuée à la femme survivante en plus de la restitution de la dot pour lui permettre de soutenir le rang qu'elle avait eu du vivant de son mari.

C'est une institution qui procède de la donation propter nuptias, et qui relève de la même inspiration que le douaire.

Il était dû même quand la femme n'était pas dotée. Il était en général conventionnel; mais, dans certains pays, à défaut de convention, il était dû de plein droit.

Pays de Coutumes.
Comme pour les pays de droit écrit il faut distinguer deux périodes :

1re période : Au XIIIe siècle.

2e période : Après le XIIIe siècle et la renaissance du droit romain.

1re période : XIIIe siècle. 
Communauté légale. A cette époque, la communauté est le seul régime possible entre époux. Sous ce régime, les biens des époux sont repartis entre trois patrimoines : le patrimoine commun, le patrimoine propre du mari et le patrimoine propre de la femme.
Composition de la communauté. - La communauté comprend les meubles présents et futurs des époux, les fruits et revenus des biens des époux, et les conquêts de communauté, c'est à-dire les immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage ou par voie de donation entre vifs.

Restaient propres à chaque époux les immeubles qu'ils avaient au moment du mariage et les immeubles qui leur advenaient par succession au cours du mariage.

Fonctionnement de la communauté. - Le mari administre les trois patrimoines; il dispose librement des meubles et de la jouissance des immeubles; mais pour les conquêts de communauté le concours de la femme est nécessaire. La femme, disait-on, est aussi grande que l'homme quant aux conquêts.

Dissolution. - La seule cause est la mort. Il n'existe pas de séparation de biens judiciaire. Chaque époux reprend ses propres, et partage également les meubles et les conquêts avec obligation de payer la moitié des dettes communes. La femme peut renoncer aux meubles afin d'échapper au paiement des dettes.

2e période : Après le XIIIe siècle. Influence romaine. 
Deux idées furent empruntées au droit romain qui amenèrent un changement profond dans le droit matrimonial coutumier.

1° l'idée d'infériorité de la femme, fragilitas sexus; 2° l'idée de protection et de défiance contre le mari.

Prédominance absolue du mari. - Sous l'influence de la première idée on accorde au mari des pouvoirs absolus sur les biens communs.

Il est désormais seigneur et maître de la communauté. Il peut aliéner les conquêts de communauté librement. La femme n'a plus aucun rôle à jouer. Dumoulin dit d'elle qu'elle n'est plus associée qu'au moment du partage quand elle accepte la communauté, non est proprie socia sed sperat fore. Il dit encore que le mari est solus in actu dominus.

Mesures de protection dans l'intérêt de la femme. - Par voie de compensation une série de mesures est prise pour protéger la femme contre les abus de pouvoir du mari :

1° La renonciation, d'abord réservée aux femmes nobles, est étendue aux roturières, notamment par la coutume de Paris de 1580.

2° On a accordé à la femme qui accepte la communauté dissoute le bénéfice d'émolument, pour lui permettre de n'être tenue au paiement des dettes que jusqu'à concurrence de sa part dans la communauté.

3° On lui reconnaît en outre le droit de mettre fin à la communauté par la séparation de biens judiciaire, dans le cas où le mari compromet l'avoir de la femme ou le patrimoine commun.

4° La reprise des biens propres de la femme est garantie par une hypothèque légale sur tous les biens présents et à venir du mari.

5° Enfin, la théorie des récompenses est instituée, d'après laquelle lorsque l'un des trois patrimoines s'est enrichi au détri ment d'un autre, le patrimoine enrichi doit une indemnité au patrimoine appauvri. Ce règlement s'opère au moment de la liquidation de la communauté.

Le douaire dans les pays de coutumes. 
Le douaire est un droit viager, conféré légalement aux veuves sur certains immeubles propres du mari défunt.

Origine. 
Le douaire a été la fusion de la dos ex marito et du morgengabe.

Douaire légal et douaire conventionnel. 
On entend par douaire légal ou coutumier celui qui appartenait de droit à la femme. Il fut institué par Philippe-Auguste en 1214; c'était un droit de jouissance portant sur la moitié des immeubles du mari.

Le douaire conventionnel était celui qui résultait de la convention. Il avait pour but de réduire, d'augmenter, de remplacer le douaire légal, quand le mari n'avait pas de biens propres, ou de modifier l'assiette du douaire légal.

Donations entre époux pendant le mariage en droit coutumier. 
Les donations entre époux pendant le mariage ont été interdites dans le droit coutumier après le XIIIe siècle, sous l'influence de la renaissance du droit romain, dans la crainte de voir passer les biens d'un époux d'une famille dans une autre.

Tempérament. Don mutuel. 
Seul, était autorisé le don mutuel. On entendait par là un don réciproque en usufruit que les époux pouvaient se faire sur leur part de communauté, lorsqu'ils n'avaient pas d'enfant. Ce don devait être égal et réciproque; il était irrévocable. Il était établi au profit de l'époux survivant.

Régime matrimonial dans la coutume de Normandie.
Il présentait les particularités suivantes :

1° La communauté entre époux n'existait pas, et il était interdit de la stipuler;

2° Le mari acquérait la propriété des meubles appartenant à la femme à charge de payer ses dettes. Il avait, en outre, l'administration et la jouissance de ses immeubles;

3° A la mort du mari, la femme avait droit : 

a) A son douaire;

b) Au tiers ou à la moitié des meubles laissés par le mari, suivant qu'il y avait des enfants ou non;

c) Au tiers en usufruit des conquêts ordinaires et à la moitié en propriété des conquêts faits en bourgage (biens urbains).

4° La puissance maritale s'exerce d'une façon plus absolue que partout ailleurs. La femme est comprimée et sa personnalité est absorbée par celle du mari; elle ne peut rien et ce qu'elle fait ne vaut rien;

5° « Bien de femme ne peut se perdre », disait-on en Normandie. En conséquence, on admit tout d'abord l'aliénation absolue des immeubles de la femme. On y apporta plus tard le tempérament suivant : si la femme a concouru à l'aliénation, elle aura droit de réclamer à son mari une récompense à la fin du mariage. Mais si le mari est insolvable, elle peut agir contre le tiers acquéreur qui pourra se libérer en donnant à la femme la valeur de son immeuble;

6° Le sénatus-consulte Velléien, introduit en Normandie au XIVe siècle, y fut appliqué avec rigueur. La femme ne pouvait y renoncer et quand elle l'avait violé, son acte était nul de plein droit sans lettre de rescision. Le parlement de Rouen refusa d'enregistrer l'édit de 1606 abolissant le Velléien;

7° Toute donation entre époux était interdite, même le don mutuel.

Origine historique du régime de communauté. 
La question de l'origine historique de la communauté est une des plus controversées de l'histoire du droit français. Nous allons rapidement passer en revue les principales explications qui ont été proposées à ce sujet.

1° Origine romaine.
Pour prétendre que la communauté remonte aux Romains, on invoque le régime de la manus qui assurait au mari les droits les plus absolus sur les biens que la femme possédait au jour du mariage. On s'appuie aussi sur la définition que Modestin donne du mariage : Consortium omnis vitae divini atque humani juris communicatio. On rappelle enfin l'usage des sociétés de tous biens entre époux dont parle le Digeste.
La communauté aurait existé en fait comme société volontaire et ce serait elle qui se serait développée dans la pratique et serait devenue plus tard la communauté actuelle.

2° Origine gauloise.
Certains auteurs ont essayé de rattacher la communauté au droit celtique. Ils invoquent dans ce sens un texte de Jules César où il est dit que les maris tirent de leur patrimoine une valeur égale à celle que la femme a apportée pour la mettre en commun. Les fruits de ces biens sont conservés et le survivant garde pour lui la part de tous les deux et les fruits antérieurs.

Il est difficile de voir là autre chose qu'une réserve d'épargne pour assurer l'existence du survivant.

3° Origine germanique. 
Le germe de la communauté se trouverait dans la loi des Francs Ripuaires qui reconnaissait au profit de la veuve un tiers de ce que les époux avaient acquis en commun. Ce n'était, en réalité, qu'un gain de survie qui, logiquement, devait conduire à un partage égal au profit de la femme considérée comme associée de son mari.

D'après un auteur, ce germe se serait développé sous l'influence de la direction chrétienne, du VIe au IXe siècle, en sorte qu'au Xe siècle la communauté aurait été formée dans ses traits essentiels.

Origine coutumière. 
Enfin, d'après d'autres auteurs la comnunauté n'existerait que vers la fin du XIe ou au XIIe siècle; et elle tirerait son origine des sociétés taisibles du Moyen âge, à même pot, pain et sel, qui se formaient entre vilains, au bout d'un an et un jour de ménage en commun.

La puissance paternelle

Dans les pays de droit écrit la puissance paternelle dérivait de la patria potestas des Romains; elle n'appartenait qu'au père, non à la mère. Elle dure toute la vie, et ne s'éteint qu'à la mort du père ou par l'émancipation.

Dans les pays de coutume, « droit de puissance paternelle n'a lieu », le père exerce sur ses enfants une sorte de tutelle appelée mainbournie; cette puissance peut être exercée par la mère. Elle cesse à la majorité de l'enfant et par l'émancipation.

L'âge de la majorité était fixé à 20 ans pour les fils, 25 ans pour les filles au point de vue féodal, et à l'égard des roturiers à 14 ans pour les fils et 15 ans pour les filles.

Emancipation.
L'émancipation était la cause qui mettait fin à la puissance du père sur les enfants. Elle pouvait être expresse ou tacite.

Elle était expresse, quand elle résultait d'une déclaration formelle devant le juge L'émancipation tacite résultait de deux circonstances : le mariage de l'enfant et la cessation de cohabitation volontaire.

Seulement, sur ces deux points encore, il y avait divergence entre le Midi et le Nord.

Dans le Nord, le mariage est une cause d'émancipation pour les enfants des deux sexes, dans le Midi, seulement pour les filles.

Dans le Midi, la cessation de cohabitation devait durer dix ans; dans le Nord elle produisait immédiatement l'émancipation.

Condition des terres

Comme sous la période féodale, les terres se divisent en tenures féodales, alleux et tenures purement foncières.

Tenures féodales. 
Les tenures féodales étaient toujours le fief, la censive et les tenures serviles.

Elles étaient toujours caractérisées par la théorie du double domaine à laquelle elles avaient donné lieu : domaine direct au profit du concédant, domaine utile au profit du tenancier. On disait la directe féodale, pour le fief, la directe censuelle pour la censive.

Ici se posait une question importante : quel était le véritable propriétaire de la terre? A ce sujet il se produisit une curieuse évolution dans les idées. Avant le XVIIe siècle, on disait que le propriétaire était le suzerain, le vassal avait comme une servitude sur sa terre. C'était notamment l'opinion de Dumoulin et de Cujas. Au XVIIe siècle, on dit que tous deux sont propriétaires, l'un direct, l'autre utile. Enfin, en 1789, c'est le vassal qui est considéré comme le véritable propriétaire, sous réserve du domaine direct du suzerain établissant à son profit une sorte de prédominance, de servitude sur la terre.
La censive et les tenures serviles n'ont guère subi de modifications à l'époque étudiée ici, nous n'en parlerons pas à nouveau. Nous dirons seulement quelques mots du fief.

Du fief.
Sous la période de la monarchie absolue, le fief diffère beaucoup de ce qu'il était sous la monarchie féodale. Il perd de plus en plus son caractère politique pour n'être plus guère qu'une manière d'être particulière de la propriété du sol.

Forme du contrat.
Les formes primitives de la foi et de l'hommage n'étaient plus en usage; il fallait cependant que le vassal promît fidélité à son suzerain, mais il suffisait pour cela qu'il se présentât en personne devant le seigneur. Ce qui était indispensable, c'est qu'il lui fournît un titre authentique portant reconnaissance de sa vassalité et l'indication exacte des terres concédées à ce titre. C'était l'aveu et le dénombrement.

Obligations du vassal. 
Les anciens services personnels n'étaient plus exigés du vassal, service de justice, service de conseil, service d'ost, service d'aides féodales, qui n'avaient plus d'occasion de s'appliquer :

• Le service de justice, depuis que la justice seigneuriale était rendue par des fonctionnaires et non plus par les pairs; 

• Le service de conseil, qui était devenu inutile, le seigneur n'ayant plus de rôle politique à jouer;

• Le service d'ost rendu également sans objet par la disparition des guerres privées; désormais ce fut au roi directement que les possesseurs de fief durent le service militaire, c'était l'arrière-ban.

• Le service d'aides féodales qui devait aussi disparaître comme se rattachant un ordre de choses passées.

Le droit direct du seigneur se ramena donc en définitive à des droits purement pécuniaires : droit de quint et de requint, droit de relief, droit de rachat, droit de réversion et droit de retrait féodal.

Commise.
 La commise du fief fut maintenue pour le cas de désaveu et d'injure grave à l'égard du seigneur. C'était quelque chose comme la révocation d'une donation pour cause d'ingratitude.

Alleux. 
Les alleux étaient des terres libres auxquelles ne s'appliquait pas la théorie du double domaine. Ils s'étaient maintenus à l'état de forme exceptionnelle de propriété; au XVIIIe siècle la royauté eut la prétention de les faire disparaître.

Par l'ordonnance de 1629, connue sous le nom de Code Michaud, il fut déclaré que tout héritage qui ne relevait d'aucun seigneur serait censé relever du roi, à moins que le propriétaire ne pût justifier de quelque titre de concession émanant d'un prédécesseur du roi.

C'était la généralisation, dans l'intérêt du roi, de la maxime en vigueur dans certaines provinces, pendant la période féodale « nul alleu sans titre ». C'est ce qu'on appelle la théorie de la directe royale universelle.

La prétention de la royauté souleva l'opposition du parlement et la résistance des provinces possédant de nombreux alleux. On aboutit à une transaction : les alleux nobles furent soumis à la directe royale, les alleux roturiers obtinrent le maintien de leur franchise par le paiement d'une finance au trésor royal.

Tenures foncières. 
Les deux principales formes de tenures foncières étaient l'emphytéose, le bail à rente et le domaine congéable.

Emphytéose.
L'emphytéose était un bail à long terme, dont l'origine remontait au droit romain. Mais, dans l'ancien droit français, bien souvent elle perdit son caractère de pure tenure foncière pour dégénérer en tenure féodale. Dans ce dernier cas, on lui appliquait la théorie du double domaine, on disait que le bailleur avait le domaine direct qui s'appelait alors directe privée, l'emphytéote avait le domaine utile.

L'emphytéose ne pouvait porter que sur les alleux.

Bail à rente. 
C'était le contrat par lequel une personne aliénait un immeuble moyennant le paiement d'une somme annuelle payable à perpétuité.

Le droit du crédi-rentier était un droit réel immobilier; c'était comme une sorte de servitude qu'il avait retenue sur le fonds au moment de son aliénation, en sorte que la rente grevait le fonds indéfiniment entre les mains de tous ses détenteurs successifs. De plus, la rente n'était pas rachetable; le détenteur n'avait d'autre moyen de s'en exonérer qu'en déguerpissant, c'est-à-dire en abandonnant la possession de la terre.

Le bail à rente pouvait être fait, soit sur un alleu, soit sur le domaine utile d'un fief, soit sur le domaine utile d'une censive.

Domaine congéable. 
C'était une forme de tenure en usage en Bretagne, par laquelle le preneur acquérait la propriété de tout ce qui était au-dessus du sol et la jouissance du tréfonds moyennant une redevance convenancière. Le bailleur se réservait le droit de congédier le preneur en lui remboursant le prix des superficies et des améliorations qu'il avait faites. A partir du XVIIe siècle, cette forme de tenure tendit à se rapprocher des tenures féodales. Le bailleur tira parti de la faculté de congément que lui donnait le contrat; il vendit la baillie d'assurance, c'est-à-dire la promesse de ne pas le congédier pendant 6 ou 9 ans. Enfin, on inséra une clause d'assurance perpétuelle par laquelle le bailleur renonçait à sa faculté de congément moyennant une redevance tous les six ou neuf ans.

Transmission de la propriété et régime successoral

Transmission de la propriété entre vifs. 
Epoque féodale.
A l'époque féodale le transfert de la propriété entre vifs était soumis à l'accomplissement de formalités symboliques.

En cas d'aliénation d'un fief trois formalités successives devaient être accomplies : le deveste, la foi et l'hommage et le veste ou investiture.

• Par deveste ou dessaisissement, le vendeur du fief se dégageait de son lien de fidélité envers le suzerain en lui remettant la possession du fief.

• Par la foi et hommage, le nouveau vassal promettait fidélité au seigneur.

• Enfin, par l'investiture il était mis en possession du fief.

Pour les censives, il y avait deveste de l'aliénateur entre les mains du seigneur censier, puis veste opéré par ce dernier au profit du nouveau tenancier.

Enfin, pour les alleux, l'aliénateur se dessaisissait de l'immeuble et en investissait l'acquéreur par une cérémonie symbolique devant témoins (6 alleutiers dans le Hainaut) ou devant le juge royal.

Période monarchique. 
Dans le dernier état de l'ancien  droit français, la formalité du deveste veste, de la dessaisine saisine tomba en désuétude. Il fut admis dans la plupart des coutumes que l'insertion d'une clause dans l'acte d'aliénation, par laquelle le vendeur déclarait se dessaisir au profit de l'acquéreur, opérait transfert de propriété, même à l'égard des tiers. Il en résulta que la publicité qui avait entouré jusque-là la transmission entre vifs des immeubles cessa de s'appliquer. Elle ne se maintint que dans quelques coutumes du nord (Reims, Laon, Senlis, Beauvais, etc.) qu'on appela pour ce motif coutumes de nantissement ou de veste et de deveste.

Régime successoral : Différences essentielles entre les pays de coutume et les pays de droit écrit

1 ° Dans les pays de droit écrit, le testament l'emporte sur la succession ab intestat. Au contraire, dans les pays de coutume on ne peut faire un héritier par testament, il n'y a que celui qui est désigné par la loi, Deus solus facit heredes non homo, « institution d'héritier n'a pas lieu ». Par testament on ne peut faire que des légataires.
En revanche, il est une institution qui existe dans le droit coutumier et qui est inconnue dans le Midi : l'institution contractuelle. C'est une véritable institution d'héritier faite par contrat de mariage au profit des époux et des enfants à naître du mariage. A cet égard on peut dire que le contrat de mariage remplissait dans les pays de coutume l'office que remplissait le testament dans les pays de droit écrit. On y réglait la dévolution des biens, soit par l'institution contractuelle, soit par les renonciations à succession qu'il pouvait contenir. Cela s'explique par cette idée que le contrat de mariage est l'oeuvre collective et irrévocable de deux familles, et non pas, comme le testament, un acte révocable, émanant d'une volonté unique et arbitraire.
2°. Dans les pays de droit écrit, l'hérédité ab intestat est dévolue d'après l'affection présumée du défunt; on observe à cet égard les règles établies par Justinien dans ses Novelles. Dans les pays de coutume, on considérait non la personne la plus aimée, mais celle à qui les biens devaient revenir dans l'intérêt le mieux compris de la famille.
Ainsi, pour la succession aux acquêts et aux meubles, tous les as cendants des deux lignes étaient préférés à tous les collatéraux, parce que le droit apparaît plus étroit à l'égard des ascendants. Au contraire, pour les propres, un collatéral, si éloigné qu'il soit d'une ligne, passera avant tous les parents de l'autre ligne.
3° Dans les pays de droit écrit, on observait l'unité du patrimoine et de l'hérédité : au contraire, dans les pays de droit coutumier on distinguait la nature et l'origine des biens : les meubles ou acquêts, les biens propres et les biens nobles.
La dévolution des meubles et acquêts était soumise au seul devoir de parenté, la dévolution des biens propres au devoir spécial du lignage d'où ils proviennent, et la dévolution des biens nobles au devoir féodal, dérivant de la formule de concession du fief.

Règles de la dévolution « ab intestat » dans les pays de coutumes.
Il y a lieu de distinguer  la succession aux meubles et acquêts, aux propres et aux biens nobles.

1 ° Succession aux meubles et acquêts. 
On appelle successivement par série distincte et sans concurrence entre les ordres :

• Les descendants;

• Les ascendants;

• Les collatéraux;

Et, dans chaque ordre, on s'attache à la proximité du degré.

2° Succession aux propres. 
On peut dire, d'une façon générale que le bien propre était un bien tenu de la famille et affecté à la famille. On distinguait les propres réels et les propres fictifs (exemple de propre fictif : un immeuble acquis en échange d'un autre immeuble).

Il nous suffira de dire que pour qu'un bien fût un propre réel il fallait que ce fût un immeuble et qu'il provînt de la succession d'un parent ou d'un ascendant.

La règle de dévolution des propres était la suivante :

1° Si le défunt laissait des enfants ou descendants, ils recueillaient et se partageaient les propres;

2° Si le défunt meurt sans héritier direct, il fallait appliquer deux règles essentielles : paterna paternis, materna maternis et propres ne remontent pas.

a) Paterna paternis, materna maternis. - Cette règle voulait dire que les propres venant de la ligne paternelle devaient revenir aux parents paternels et ceux provenant de la ligne maternelle aux parents maternels.
Seulement, il y avait divergence entre les coutumes pour la façon de déterminer les lignages. Il existait trois systèmes principaux.
1er système : Coutumes souchères. - D'après ce système qui était le plus restrictif, il faut remonter au premier acquéreur du propre et l'attribuer aux seuls descendants de celui-ci. Ainsi, l'oncle paternel du de cujus n'aurait pu recueillir dans ce système Il était en vigueur à Melun, Mantes et Montargis.

Système de côté et ligne ou Coutumes lignagères. - Les propres devaient être attribués à toute la parenté du premier acquéreur (on remontait donc au premier acquéreur du propre, mais on admettait comme héritiers non seulement les descendants (ligne), mais aussi les colléraux (côté)); entre lignagers, c'est le plus proche parent du défunt qui l'emporte. Faute de lignager, le bien passe au parent le plus proche du défunt.  C'était le système adopté à Paris, à Orléans, Reims, etc.

Système de simple côté. - A la différence des deux précédents systèmes, on ne remontait pas au premier acquéreur du propre; et il n'était pas nécessaire pour succéder d'être un descendant ni même un parent de ce premier acquéreur. On recherchait seulement comment le bien était advenu au défunt par sa mère ou par son père, et on l'attribuait en conséquence, soit aux parents maternels soit aux parents paternels. C'était le système le plus simple et le plus large; il était en vigueur en Normandie. C'était celui qu'on appliquait en cas de silence de la coutume.

b) Propres ne remontent pas. - Cela signifiait que les propres ne vont pas aux ascendants quand il y a des collatéraux lignagers. Cette règle tendit à s'effacer de plus en plus et finit par disparaître, en se confondant avec la règle précédente.
3° Succession aux biens nobles (fiefs et alleux nobles). - Cette succession présentait deux règles particulières : le privilège de masculinité et le privilège d'aînesse ou de primogéniture.
• Le privilège de masculinité consista dans la préférence accordée à l'héritier mâle, en ligne collatérale.

• Le privilège d'aînesse, qui avait été établi d'abord dans l'intérêt de l'indivisibilité du fief, fut maintenu plus tard pour assurer la splendeur du nom.

L'étendue du privilège d'aînesse variait beaucoup suivant les coutumes. En général, il assurait à l'aîné un préciput. le manoir avec ses dépendances jusqu'à concurrence d'un arpent, ou « vol du chapon ». Il avait, de plus, une quote-part dans les biens nobles, calculée de façon à ce qu'il eût deux tiers des biens s'il y avait un autre enfant, ou la moitié s'il y en avait plusieurs. C'était la part avantageuse.

Limitations à la liberté de disposer. 
Pays de droit écrit.
Dans les pays de droit écrit, la liberté de disposer à titre gratuit de ses biens était limitée par l'institution de la légitime empruntée au droit romain; elle procédait du sentiment d'officium pietatis erga proximos qui fait que l'on ne doit pas dépouiller ses parents au profit d'étrangers.

Pays de coutumes. 
Dans les pays de coutumes il existait une série d'entraves à la liberté de disposer, inspirées surtout par la préoccupation de conserver les biens dans les familles.
Pour les biens nobles, le privilège d'aînesse était garanti par la réserve féodale.

Pour les propres, un ensemble de mesures était établi pour protéger tous les lignagers, même les plus éloignés :

a) Le retrait lignager qui était le droit accordé aux lignagers, quand un bien propre était vendu à un non-lignager, de se porter acheteur à la place du non-lignager pour faire revenir le bien dans la famille. Il en résultait une gêne très grande pour la circulation des biens.

b) La réserve coutumière des quatre quints qui assurait aux lignagers les quatre cinquièmes des biens propres, en limitant à un cinquième la liberté pour le défunt de disposer par testament de ses biens propres (art. 292, coutume de Paris). Cette réserve ne portait que sur les biens propres.

- Elle appartenait à tous les lignagers, mais à eux seulement. 

- Elle ne peut être invoquée que contre les legs, non contre les donations entre vifs. Cette réserve était considérée comme une part indisponible de la succession.

c) La légitime. Elle avait été empruntée par le droit coutumier aux pays de droit écrit pour renforcer la réserve qui était insuffi sante pour protéger les héritiers, puisqu'elle ne portait que sur les propres et ne limitait que la faculté de disposer par testament. La légitime, au contraire, s'appliquait à tous les biens et à toutes sortes d'aliénations à titre gratuit.

La légitime fut introduite dans la coutume de Paris lors de sa révision en 1580. Cette coutume ne l'attribuait qu'aux descendants seulement du défunt, et elle limitait la part irréductible de chacun d'eux à la moitié de ce qu'il aurait dû recevoir.

De la règle « donner et retenir ne vaut ». 
Une autre restriction à la liberté de disposer entre vifs résulta en fait de la règle coutumière « donner et retenir ne vaut ». Il faut distinguer le sens primitif et le sens définitif de cette règle.

Sens primitif de celle règle. 
Jusqu'au XVIe siècle, cette règle a signifié qu'il n'y a pas de donation effective sans le dessaisissement actuel et réel du donateur, en d'autres termes, la simple convention de donner n'était pas obligatoire; promettre et tenir sont deux, disait-on.

Ainsi entendue, cette règle n'était que la survivance de la solution romaine, consacrée par le Code Théodosien.

A cette époque, l'irrévocabilité n'était pas considérée comme un caractère essentiel de la donation; bien au contraire, le donateur pouvait se réserver la faculté de reprendre le bien donné au donataire.

Sens définitif de cette règle. 
Mais à l'époque de la rédaction officielle des coutumes, un revirement se produisit dans le sens et la portée de cette règle.

Peu à peu, on s'était départi de la rigueur primitive quant au dessaisissement nécessaire à l'existence de la donation; on finit par se contenter d'une tradition feinte pour les donations d'immeubles, et on considéra comme obligatoire la simple convention de donner quand elle avait pour objet une somme d'argent ou une rente.

En même temps que la règle « donner et retenir ne vaut » cessait de signifier dépouillement actuel et immédiat du donateur on lui assignait un autre sens; elle voulait dire dépouillement irrévocable; et elle entraînait désormais cette conséquence, que le donateur ne pouvait ni directement ni indirectement revenir sur la libéralité qu'il avait faite. D'où nullité : de la donation contenant une condition potestative ou faite avec obligation de payer les dettes futures du donateur, ou ayant pour objet des biens à venir.

De la saisine héréditaire. 
La saisine est une fiction en vertu de laquelle l'héritier est censé investi directement par le défunt de la possession des biens héréditaires dès l'ouverture de la succession, et avant toute appréhension matérielle de ces biens.

Elle est consacrée dans la coutume de Paris (article 318) par la formule suivante : Le mort saisit le vif son hoir le plus proche habile à lui succéder. 

Origine historique.
L'origine est très contestée. Certains la font venir du droit romain, solution peu vraisemblable. D'autres la tirent du droit germanique en la rattachant à l'ancienne copropriété familiale D'autres, invoquant le témoignage d'Eusèbe de Laurière, y voient une réaction contre les exigences féodales. ll était interdit à l'héritier de se mettre en possession d'une tenure féodale sans obtenir l'investiture ou l'ensaisinement du seigneur les seigneurs justiciers prétendirent étendre cette règle aux biens non féodaux (meubles et alleux). C'est contre cette prétention qu'aurait été proposée la maxime « le mort saisit le vif ». D'autres, enfin, y voient une institution issue du droit coutumier sous les nécessités de la pratique. A une époque de déprédations fréquentes, il fallait donner à l'héritier un moyen d'agir en justice par les actions possessoires contre les usurpateurs sans exiger qu'il eût possédé par lui-même pendant un an et un jour, comme cela était exigé à ce moment pour l'exercice de la complainte.

Evolution historique.
Cette règle apparaît au XIIIe siècle dans plusieurs régions, notamment dans les coutumiers anglo-normands, dans le Vermandois et dans le Beauvoisis.
Elle ne se généralise qu'au XVIe siècle, au moment de la rédaction officielle des coutumes.

A qui appartient la saisine? 
Elle appartient à l'hoir habile à succéder soit en ligne directe, soit en ligne collatérale, et seule.

ment à l'hoir le plus proche. Elle est reconnue également à l'institué contractuel, mais non au légataire universel.

Effets de la saisine. 
Saisine veut dire possession, elle ne concerne pas la propriété. C'est à tort que Pothier a confondu la saisine et la propriété. Elle emporte pour l'héritier l'investiture légale de la possession des biens héréditaires, avant toute appréhension matérielle, avec la faculté d'exercer toutes les actions possessoires des l'ouverture de la succession.

Partis que peut prendre un héritier. 
L'héritier appelé à une succession peut opter entre trois partis :

• Accepter la succession purement et simplement; 

• Accepter la succession sous bénéfice d'inventaire; 

• Renoncer à la succession.

Il faut les étudier successivement.

Acceptation pure et simple. 
Elle peut être expresse ou tacite.

1° Expresse, lorsqu'elle résulte d'une déclaration formelle de l'héritier dans un acte quelconque.

 2° Tacite, lorsque l'héritier fait un acte qui implique la volonté d'accepter, tel que la vente d'un objet héréditaire, le paiement d'un legs, la cession de son droit héréditaire.

Par qui elle peut être faite. - Il faut, pour accepter réunir deux conditions :
1° Etre appelé à la succession ;

2° Etre capable de s'obliger.

Délai. - Dans la plupart des coutumes on disait que le non-usage ne faisait pas perdre la faculté d'accepter.

Effets de l'acceptation. - L'acceptation avait pour effet d'opérer la confusion du patrimoine du défunt et du patrimoine de l'héritier, considéré comme le continuateur de la personne. Conséquences :

1° L'héritier acquérait la propriété des biens héréditaires ;

2° Il était titulaire de toutes les créances appartenant au défunt; 

3° Il était tenu au paiement des dettes ultra vires.

Acceptation sous bénéfice d'inventaire.
Cette institution a été établie par Justinien. Elle passa sans difficulté dans les pays de droit écrit. Au contraire, elle ne s'introduisit dans les pays de coutumes qu'au XIVe siècle avec la renaissance du droit romain. Mais elle y est vue avec défaveur et dans
beaucoup de coutumes (Paris, Orléans, Lille, Reims, etc.) : elle n'est possible qu'avec des lettres royaux, adressées au juge du lieu d'ouverture de la succession et entérinées par le juge.

Condition requise. - Il faut faire un inventaire exact et loyal. Dans les pays de droit écrit l'inventaire devait être commencé dans les 30 jours et terminé dans les 60 jours, lorsque l'héritier était présent; dans l'année, quand il était absent. Dans les pays de coutumes, aucun délai n'est prescrit. L'héritier est toujours à temps pour faire inventaire.

Effets du bénéfice d'inventaire. - L'héritier acquiert les biens héréditaires, comme au cas d'acceptation pure et simple, mais il a trois avantages :

1° Il n'est tenu au paiement des dettes qu'intra vires hereditatis et sur les biens héréditaires;

2° Il y a séparation du patrimoine du défunt et de celui de l'héritier ;

3° L'héritier peut abandonner l'actif héréditaire aux créanciers du défunt pour être libéré du paiement des dettes.

Préférence accordée aux héritiers purs et simples. - Dans certaines coutumes (Paris, Orléans, Reims, Châlons, etc.), l'héritier le plus proche acceptant la succession bénéficiairement pouvait être exclu par un héritier plus éloigné qui offrait d'accepter la succession purement et simplement.

Renonciation. 
Grande divergence entre les coutumes, les auteurs et les arrêts. Pothier exige une renonciation expresse devant notaire ou au greffe. Dans ce sens on peut citer la coutume d'Auvergne, de la Marche, et la jurisprudence du Châtelet de Paris.

Par qui elle peut être faite? - Pour pouvoir renoncer il faut réunir deux conditions

1° Etre appelé à la succession ;

2° Etre capable d'aliéner.

• Effets. - L'héritier est censé n'avoir jamais été héritier. Sa part accroît à ses cohéritiers; à défaut, la succession est dévolue au degré subséquent. Il n'est pas tenu au paiement des dettes héréditaires.

Du rapport des donations entre vifs. 
Le rapport des donations entre vifs consiste dans l'obligation qui incombe à tout héritier de remettre dans la succession les biens qu'il a reçus du défunt, lorsqu'il est appelé à recueillir sa succession en concours avec d'autres héritiers.

Origine historique. 
Elle se rencontre dans le droit romain, dans la collatio dotis profectitiae. Dans le dernier état du droit romain les descendants Doivent rapporter à la succession de leurs ascendants tous les dons qu'ils en ont reçus pour leur établissement par mariage ou autrement, la dot, la donatio propter nuptias et la donatio ad emendam militiam.

Cette institution fut admise dans les pays de droit écrit et fut même étendue à toutes les donations.

Dans les pays de coutumes, elle fut très lente à s'introduire. Elle n'est adoptée définitivement qu'au XVIe siècle, lors de la rédaction officielle.

Classification des coutumes au point de vue du rapport. 
On peut les grouper en 3 catégories :

1° Coutumes de parfaite égalité. Dans ces coutumes le donateur ne peut dispenser son héritier du rapport, et celui-ci ne peut y échapper en renonçant à la succession (Bretagne, Normandie, Maine, Anjou, Touraine, etc.).

2° Coutumes d'égalité simple ou d'option. Le donateur ne peut dispenser son héritier du rapport, mais il échappe au rapport en renonçant (Paris, Orléans, Meaux, Melun, etc., en tout 62 coutumes). C'était le système appliqué aux coutumes muettes.

3° Coutumes de préciput. Le rapport peut être écarté par une dispense formelle du donateur ou par la renonciation du donataire à la succession (Artois, Péronne, Berry, Nivernais, Bourgogne).

Du rapport des legs. 
On entendait par là l'obligation qui incombait à l'héritier venant à une succession de ne pas se faire délivrer le legs que le défunt lui avait fait dans son testament.

Origine. 
Cette règle était contraire au droit romain, qui admettait le legs per praeceptionem au profit d'un des cohéritiers. Elle n'était pas suivie dans les pays de droit écrit. Elle fut introduite de bonne heure, vers le XIIIe siècle, dans les coutumes, en raison de l'incompatibilité qu'on y admettait entre la qualité d'héritier et celle de légataire.

Dispense possible.
Mais au XVIIe siècle, sous l'influence de la renaissance du droit romain, on reconnut comme valable dans beaucoup de coutumes la dispense de rapport.

Du partage des successions.
Etat d'indivision. 
Lorsque plusieurs héritiers sont appelés à recueillir les mêmes biens dans une même succession, tant que le partage n'a pas eu lieu, ils sont en état d'indivision. Sur chaque bien héréditaire ils ont un droit de copropriété abstrait dans la mesure de leur droit successoral.

Droit de partage. 
Le droit au partage était absolu comme aujourd'hui. L'action en partage était imprescriptible, et elle en pouvait prendre fin que par la cessation de l'indivision.

Forme du partage. 
Le partage pouvait avoir lieu à l'amiable, ou en justice. Cette dernière forme s'imposait l'orsqu'un des héritiers était mineur.

Nature juridique du partage.
Conception romaine. 
En droit romain le partage est considéré comme un acte translatif de propriété; c'est un échange de copropriété. Chaque cohéritier est censé avoir acquis de ses cohéritiers leur part de copropriété sur les biens mis à son lot, en échange de sa part de copropriété sur les biens mis à leur propre lot.

Inconvénient du caractère translatif du partage.
Cette conception présentait un double inconvénient.

1° En raison des droits fiscaux que les seigneurs pouvaient prétendre à l'occasion du partage si c'était là un véritable acte de mutation distinct de la succession.

2° En raison des hypothèques qui pouvaient grever les biens indivis du chef d'un des cohéritiers et qui pouvaient être opposées à celui dans le lot duquel ils étaient placés par l'effet du partage.

Difficulté relative aux droits féodaux.
A quelle époque elle apparaît. 
La question est soulevée au XVIe siècle par suite de la renaissance des études de droit romain. C'est à ce moment que les seigneurs réclament à propos du partage un droit de mutation en raison de l'idée romaine que le partage est un acte
translatif.

Théorie des aliénations nécessaires.
La jurisprudence écarta l'application de ce droit parce que c'est là une aliénation nécessaire, conséquence inévitable de l'indivision, pour laquelle l'agrément du seigneur étant inutile, il n'y avait lieu à aucun droit féodal.

Dumoulin, qui avait admis cette solution au cas de licitation, tout d'abord dans le seul cas où les étrangers n'étaient pas admis à y concourir, finit par étendre cette solution même au cas où les étrangers étaient admis a l'adjudication pourvu que l'adjudicataire fût un héritier. La coutume de Paris, dans sa seconde rédaction en 1580, consacra cette solution par son article 80. On peut donc considérer qu'elle était définitivement victorieuse à la fin du XVIe siècle.

Difficulté relative aux hypothèques.
Intérêt considérable. 
La question du maintien des hypothèques après le partage présentait encore plus d'intérêt dans l'ancien droit français que de nos jours. A cette époque, en effet, il était de règle que toute obligation contractée par devant notaire entraînait à la charge du débiteur une hypothèque générale grevant tous ses biens présents et à venir.

Théorie du partage déclaratif. 
La théorie des aliénations nécessaires ne pouvait servir à empêcher les cohéritiers de subir l'effet des hypothèques provenant du chef d'un autre cohéritier Pour arriver à ce résultat on construisit une théorie nouvelle, celle du partage déclaratif, qui a été consacrée par le Code civil.

L'indivision est un état provisoire pendant lequel les droits héréditaires de chaque successible sont indéterminés. Ils ne sont précisés et fixés que par le partage qui opère rétroactivement, comme une condition; en sorte que chaque héritier est censé tenir directement du défunt les biens mis à son lot et n'avoir jamais eu aucun droit aux biens mis au lot de ses cohéritiers.

Comment s'établit celte théorie.
Elle fut le résultat d'une lente évolution de la jurisprudence du parlement de Paris, qui arriva à cette solution par des tâtonnements successifs de 1581 à 1633. Il l'applique d'abord au partage en nature, puis au partage avec soulte, et enfin, en dernier lieu, à l'adjudication sur licitation lorsqu'elle a lieu au profit d'un des héritiers.

C'est à tort qu'on a attribué à Dumoulin le mérite de cette construction théorique. Il s'était borné à dire qu'au point de vue féodal le partage n'était pas une mutatio nova. Il y voit donc le principe d'une mutation. (René Foignet).

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